По результатам рассмотрения указанного обращения принято решение о возбуждении дела № Р 15-07/17 в отношении по признакам нарушения п. 1 ч. 5 ст. 5, ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе, о чем вынесено соответствующее Определение № 03-01/6763 от 17.07.2017.

Из материалов рекламного дела № Р 15-07/17 (далее – рекламное дело) усматривается нижеследующее.

В своем обращении от 08.05.2017 (вх. № Т-75 от 10.05.2017) заявитель указывает на то, что большая часть информации на указанной в обращении рекламной конструкции выполнена на иностранном языке, без перевода, сносок и пояснений, оформлена нестандартным шрифтом, что не позволяет выделить рекламируемый товар или услугу.

Комиссия Коми УФАС России, оценив указанные доводы и имеющиеся материалы, пришла к нижеследующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Вышеуказанная информация содержит все правовые признаки рекламы:

— распространена посредством размещения её на рекламных конструкциях;

— адресована неопределенному кругу лиц;

— направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования – TATTOO STUDIO Detroit , художественной татуировке, перманентному макияжу, профессиональной фотостудии, формирование и поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

Таким образом, указанная информация, размещенная на рекламных конструкциях, является рекламой.

Согласно п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.

В соответствии с ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

По мнению специалистов ФАС России, и спользование в рекламе иностранных слов и выражений без их перевода на русский язык в отдельных случаях может рассматриваться как нарушение законодательства о рекламе, в том числе в связи с невозможностью воспринять смысл и содержание таких выражений частью общества. Поскольку транслитерирование иностранных слов не является их переводом, то в случае если за счет использования транслитерирования в рекламе искажается смысл рекламного сообщения, то такая реклама может рассматриваться как нарушающая положения Закона о рекламе.

Согласно ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» в случаях использования в сферах, указанных в части 1 настоящей статьи, наряду с государственным языком Российской Федерации государственного языка республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языков народов Российской Федерации или иностранного языка тексты на русском языке и на государственном языке республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языках народов Российской Федерации или иностранном языке, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, должны быть идентичными по содержанию и техническому оформлению, выполнены разборчиво, звуковая информация (в том числе в аудио- и аудиовизуальных материалах, теле- и радиопрограммах) на русском языке и указанная информация на государственном языке республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языках народов Российской Федерации или иностранном языке, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, также должна быть идентичной по содержанию, звучанию и способам передачи.

Положения ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» устанавливают исключения из правила о переводе, закрепленном в ч. 2 данной статьи, признавая, что такие требования не распространяются на фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания.

Таким образом, в случае, если товарный знак зарегистрирован и/или используется на иностранном языке, в том числе записан на латинице, размещение в рекламе такого объекта исключительных прав не требует перевода на русский язык.

Согласно ч. 1 ст. 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.

В силу ч. 1 ст. 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Согласно ч. 2 ст. 1477 ГК РФ правила настоящего Кодекса о товарных знаках соответственно применяются к знакам обслуживания, то есть к обозначениям, служащим для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

В соответствии с ч. 1 ст. 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий ( статья 132 ) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Согласно документам и письменной информации Федерального государственного учреждения «Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам», имеющихся в материалах рекламного дела, изобразительное обозначение, размещенное на рассматриваемой рекламной конструкции, в качестве товарного знака на территории Российской Федерации не зарегистрировано. Кроме того, словесное обозначение « STUDIO TATTOO Detroit » в качестве товарного знака на территории Российской Федерации не зарегистрировано.

В соответствии с письменными пояснениями , представленными в материалы рекламного дела письмом вх. № 5464 от 10.10.2017, обозначение окружности в виде цветка с изображением огня в виде лепестков с надписью « STUDIO TATTOO Detroit » является средством индивидуализации деятельности (коммерческим обозначением). Поскольку действующим гражданским законодательством, регламентирующим защиту прав интеллектуальной собственности, не предусмотрена обязательная процедура регистрации фирменного наименования, вышеуказанное средство индивидуализации не регистрировал.

В ходе рассмотрения рекламного дела, представитель – указал, что признает, что на рекламной конструкции были размещены иностранные слова без перевода, но считает, что остается открытым вопрос, каким образом данные слова и выражения могут привести к искажению смысла информации.

На вышеобозначенный довод представитель заявителя – указал на то, что не все потребители смогут прочитать выражение « STUDIO TATTOO Detroit » и соотнести его с изображением на спорной рекламной конструкции, так как не все владеют английским языком, кроме того, слово « TATTOO » потребитель может ассоциировать с группой «Тату» и пропагандой нетрадиционных сексуальных отношений.

В целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения всех обстоятельств дела, Коми УФАС России проведен опрос потребителей относительно спорной рекламы для изучения общественного мнения о том, используются ли в ней иностранные слова и выражения, которые могут привести к искажению смысла информации.

Согласно данным проведенного опроса, часть респондентов высказалась за наличие использования в рассматриваемой рекламе иностранных слов и выражений, а также за возможность этих иностранных слов и выражений привести к искажению смысла информации. В обоснование своей позиции указанные респонденты привели следующие формулировки: «При непрофессиональном переводе могут произойти искажения», «Зачастую бывает так, что иностранные слова искажают смысл ввиду многозначности некоторых слов или отсутствия эквивалента в языке перевода», «Имеют место быть «ложные друзья переводчика», когда слова в английском и русском языках совпадают по звучанию, но не по значению», «Часто случается, что английские слова при переводе на русский язык несут в себе ложный смысл, тем самым вводят в заблуждение окружающих».

Установлено, что иностранные слова, указанные в рассматриваемой рекламе, имеют несколько значений. Так, существительное « tattoo » имеет перевод как «татуировка, сигнал вечерней зари, наколка», с упрощенного китайского языка «фэнтезийная»; в качестве глагола « to tattoo » переводится как «бить, играть зарю, барабанить пальцами, отбивать такт ногой, татуировать»; слово « studio » переводится как «студия, мастерская, квартира-студия, ателье, киностудия, телестудия, радиостудия»; с итальянского языка – «изучение»; с французского языка — «однокомнатная квартира»; слово « Detroit » может быть использовано как название города, а также в переводе с французского языка как слово «пролив»; слово « only » переводится как «единственный, уникальный, просто, исключительно, только, лишь только, лишь, всего, но, недавно».

Следует отметить, что знание иностранного языка не является обязательным для российских граждан. Вместе с тем образовательные программы предоставляют гражданам возможность изучать широкий спектр иностранных языков. Уровень освоения иностранного языка обучающимися обусловливается их индивидуальными способностями, мотивацией к овладению языком, качеством преподавания, практикой использования и т.д. и может существенным образом различаться у обучающихся.

Потребителями рекламы являются представители самых разных слоев нашего общества, социального положения, образования и возраста. Для многих из них обучение иностранному языку начинается и заканчивается на ступени обязательного общего образования в общеобразовательном учреждении. При этом известно, что иностранный язык быстро забывается, если им не пользоваться. Соответственно степень владения российскими гражданами иностранным языком может варьироваться от самой низкой до виртуозной. Поэтому использованное в рекламе выражение на иностранном языке потребитель рекламы может не уяснить, и для него рекламная информация будет неполной и искаженной.

Согласно ч. 2 ст. 2 Федерального закона № 436-ФЗ от 29.12.2010 «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» знак информационной продукции — графическое и (или) текстовое обозначение информационной продукции в соответствии с классификацией информационной продукции, предусмотренной частью 3 статьи 6 настоящего Федерального закона.

В силу ч. 3 ст. 6 Федерального закона № 436-ФЗ от 29.12.2010 «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» классификация информационной продукции осуществляется в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона по следующим категориям информационной продукции: 1) информационная продукция для детей, не достигших возраста шести лет; 2) информационная продукция для детей, достигших возраста шести лет; 3) информационная продукция для детей, достигших возраста двенадцати лет; 4) информационная продукция для детей, достигших возраста шестнадцати лет; 5) информационная продукция, запрещенная для детей (информационная продукция, содержащая информацию, предусмотренную частью 2 статьи 5 настоящего Федерального закона).

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 12 Федерального закона № 436-ФЗ от 29.12.2010 «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» обозначение категории информационной продукции знаком информационной продукции и (или) текстовым предупреждением об ограничении распространения информационной продукции среди детей осуществляется с соблюдением требований настоящего Федерального закона ее производителем и (или) распространителем применительно к категории информационной продукции, запрещенной для детей, — в виде цифры «18» и знака «плюс» и (или) текстового предупреждения в виде словосочетания «запрещено для детей».

Таким образом, исходя из вышеизложенного, знак информационной продукции, обозначенный на рассматриваемой рекламной конструкции, не предполагает изображение в свободной форме, сопровождающееся иностранным словом « only ».

При таких обстоятельствах, рассматриваемая реклама размещена с нарушением требований, установленных п. 1 ч. 5 ст. 5, ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе.

В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за распространение рекламы, не соответствующей требованиям п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

Частью 8 ст. 38 Закона о рекламе предусмотрено, что рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

В соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона о рекламе, рекламодатель — изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о рекламе, рекламопроизводитель — лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Согласно письменным пояснениям ООО «Реклама-Север», , представленным в материалы рекламного дела, 10 января 2017 года был заключен договор № 1/1-17 между ООО «Реклама-Север» и ИП о том, что ИП арендует, а ООО «Реклама-Север» сдает в аренду для размещения рекламного материала два места на рекламных конструкциях, принадлежащих ООО «Реклама-Север», расположенных возле центрального входа в ТРЦ «Макси» по адресу: г. Сыктывкар, Октябрьский пр-т, 141, в период с 20 января по 20 мая 2017 года.

В силу п. 2.1 указанного договора договор вступает в силу с 20 января 2017 года и действует до 20 мая 2017 года. Если на момент окончания действия договора ни одна из сторон не заявит о его расторжении, договор считается пролонгированным на аналогичный период.

В соответствии с п. 3.2 указанного договора ООО «Реклама-Север» обязуется осуществить по заданию ИП печать, монтаж и демонтаж рекламно-информационных материалов на арендованных рекламных поверхностях в течение 4 (четырех) рабочих дней установленного в настоящем Договоре срока размещения (соответственно 2 дня после начала и 2 дня после окончания размещения рекламного материала), при наличии предоставленного ИП рекламно-информационного материала в виде готового к печати файла в формате . cdr или . tiff . Самостоятельный монтаж и демонтаж рекламно-информационных материалов ИП не допускается.

Согласно п. 3.4 указанного договора ИП обязуется использовать предоставленные в аренду места по назначению, а именно для размещения рекламно-информационных материалов в строгом соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и Законом Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей».

В соответствии с условиями договора аренды между ООО «Реклама-Север» и ИП (ТРЦ «Макси»), макеты всех рекламных материалов, которые должны размещаться на рекламных конструкциях на территории ТРЦ «Макси», в обязательном порядке должны быть согласованы с рекламным отделом ИП в головном офисе (г. Вологда).

После проведения всех необходимых согласований с ТРЦ «Макси», рекламный материал, предоставленный ИП , был размещен и демонстрировался согласно условиям договора.

Таким образом, ООО «Реклама-Север» привело рассматриваемую рекламу в готовую для распространения форму.

В материалы рекламного дела представлены копии: договора № 1/1-17 от 10.01.2017, заключенного между ООО «Реклама-Север» и ИП на предоставление в аренду двух рекламных мест в роллерных пилонах по адресу: г. Сыктывкар, Октябрьский пр-т, 141, квитанций и приходных кассовых ордеров об оплате ИП аренды рекламных мест, договора о предоставлении мест для размещения рекламной конструкции от 01.06.2013, заключенного между ИП и ООО «Реклама-Север».

Из материалов рекламного дела усматривается, что ИП определил объект рекламирования и содержание рассматриваемой рекламы.

При таких обстоятельствах , рекламодателем рассматриваемой рекламы является ИП , рекламопроизводителем — ООО «Реклама-Север» .

Из материалов дела не следует, что рекламопроизводитель вносил какие-либо изменения в рассматриваемую рекламу, в связи с чем, вина рекламопроизводителя в нарушении рекламного законодательства не установлена.

Согласно Выписке из ЕГРИП, размещенной на официальном сайте ФНС России по адресу: https://egrul.nalog.ru в отношении ИП по состоянию на 27.06.2017, основным видом его экономической деятельности является предоставление услуг парикмахерскими и салонами красоты.

Из вышеизложенного следует, что рассматриваемая реклама размещена ИП для получения прибыли при осуществлении своей деятельности, что отвечает целям предпринимательской деятельности.

Согласно письменным пояснениям , имеющимся в материалах рекламного дела, утратил статус индивидуального предпринимателя с 28.06.2017, что подтверждается Уведомлением о снятии с учета физического лица в налоговом органе . Согласно Выписке из ЕГРИП, размещенной на официальном сайте ФНС России по адресу: https://egrul.nalog.ru , 28.06.2017 прекратил деятельность в связи с принятием им соответствующего решения.

Комиссией в ходе рассмотрения рекламного дела установлено, что нарушение п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе произошло по вине рекламодателя — , в период с 03.07.2008 по 27.06.2017 имевшего статус индивидуального предпринимателя.

Из материалов рекламного дела усматривается, что рекламодатель — , на которого в силу ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе возложена ответственность за нарушение требований, установленных п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе, не предпринял достаточных мер для недопущения нарушения рекламного законодательства, по сути уклонился от обязанности по контролю за содержанием рекламы, что является исключительной зоной ответственности рекламодателя.

Из материалов рекламного дела усматривается, что со стороны должных мер по контролю за соответствием рассматриваемой рекламы требованиям Закона о рекламе не принято, что и привело к рассматриваемому нарушению.

Таким образом, нарушены требования п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе.

Решением Комиссии от 30.10.2017 № 03-01/10206 рассматриваемая реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п. 1 ч. 5 ст. 5, ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 — 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1 , статьями 14.37 , 14.38 , 19.31 настоящего Кодекса, — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей .

На основании изложенного, допустил административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Время совершения административного правонарушения: период с 20 января 2017 года по 15 ноября 2017 года.

Место совершения административного правонарушения: г. Сыктывкар, Республика Коми.

В соответствии со ст. 4.5 КоАП РФ срок привлечения к административной ответственности за нарушение рекламного законодательства составляет один год со дня совершения правонарушения.

Исследовав материалы административного дела, должностное лицо приходит к выводу о том, что вина в совершении вышеуказанного административного правонарушения нашла свое подтверждение, в действиях усматривается административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, является формальным и не требует материально-правовых последствий содеянного.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности. Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Сравнительный анализ санкций, содержащихся в КоАП РФ, свидетельствует о том, что нарушение законодательства о рекламе обладает высокой степенью общественной опасности.

В соответствии со ст. 1.2 КоАП РФ задачами законодательства об административных правонарушениях являются, в том числе, защита общества и государства от административных правонарушений, предупреждение административных правонарушений.

В связи с изложенным, рассматриваемое административное правонарушение не может быть признано малозначительным.

В соответствии с ч. 2 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Должностное лицо считает возможным учесть в качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность : раскаяние лица, совершившего административное правонарушение ; нахождение на иждивении несовершеннолетнего; оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия Коми УФАС России в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении; совершение административного правонарушения впервые; добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль .

Представитель — в письменных пояснениях (вх. № 6458 от 06.12.2017) просит учесть в качестве смягчающего обстоятельства, в том числе добровольное прекращение противоправных действий. Вместе с тем, из материалов рекламного дела № Р 15-07/17 следует, что на момент вынесения решения ненадлежащая реклама продолжала распространяться, в связи с чем было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, вышеуказанное обстоятельство не имело места.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, предусмотренных ст. 4.3 КоАП РФ, в ходе рассмотрения дела не установлено.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 24.5 КоАП РФ, в ходе рассмотрения дела не установлено.

Все процессуальные права лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, предусмотренные КоАП РФ, соблюдены.

Как следует из письменных пояснений представителя — , представленных в материалы дела № РШ 32-12/17, утратил статус индивидуального предпринимателя, что подтверждается соответствующим уведомлением налогового органа, имеющимся в материалах дела, в связи с чем в настоящее время каких-либо источников дохода он не имеет.

На основании вышеизложенного, принимая во внимание цели административного наказания, установленные ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ, с учетом характера совершенного правонарушения, личности , его имущественного положения, наличия обстоятельств, смягчающих административную ответственность, и отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность, в соответствии со статьями 4.1, 4.2, частью 1 статьи 14.3, статьями 23.48, 29.9, 29.10 КоАП РФ,

1. Признать виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

2. Назначить административное наказание в виде административного штрафа в размере 2 000 (две тысячи) рублей, что является минимальной санкцией для такого рода нарушений.